Юридические услуги: соотношение права и закона

Прежде всего, безоговорочное сведение источников права к правовым актам как к некому вместилищу и способу выражения юридических норм ориентирует на узконормативное понимание права вообще и процессуального права в частности. Такой подход вызывает вопросы хотя бы потому, что единого представления о праве ни в отечественной, ни зарубежной юридической науке до настоящего времени не выработано. В частности, в течение достаточно длительного времени в нашей стране обосновывается широкий подход к определению права. Его представители включают в общее понятие права наряду с юридическими нормами другие явления правовой действительности - правовые принципы, правоотношения, правосознание и т.п. В последние годы также активно исследуется проблема соотношения права и закона. Последовательные сторонники концепции различения при правопонимании права и закона исходят из того, что формы существования неправового закона не могут быть признаны формами существования права, подмена правового закона неправовым искажает логику соотношения сущности права с формами ее проявления. Возрождается интерес и к научным школам России, существовавшим до 1917 г., в рамках которых, в частности, предпринимались попытки разрешить проблемы правопонимания с позиции сочетания позитивного и естественного права.

Не вдаваясь в детальную оценку различных точек зрения в вопросах правопонимания, отметим лишь в рамках исследования проблемы источников гражданского и арбитражного процессуального права, что активный поиск новых путей познания сущности права свидетельствует о неудовлетворенности узконормативным правопониманием со стороны значительного числа отечественных правоведов, усматривающих в нем рассогласованность с реальной действительностью. В частности, многие из них не без оснований полагают, что действующее право нельзя сводить лишь к совокупности норм, которые являются его главным, но не единственным инструментом.

Например, для того же гражданского судопроизводства в суде общей юрисдикции и арбитражном суде совокупность сформулированных в правовых актах процессуальных правил содержит лишь письменно зафиксированную нормативную модель рассмотрения и разрешения абстрактного гражданского дела. Сама по себе она даже при наличии суда как правоприменительного органа, уполномоченного на осуществление правосудия, не в состоянии обеспечить функционирование механизма судебной защиты по конкретному спору, поскольку для возникновения и развития судопроизводства процессуальные нормы еще необходимо привести в действие, для чего требуется подключение других правовых средств. К их числу по крайней мере относятся процессуальные юридические факты, процессуальные правоотношения и правосознание; все же названные правовые явления в отличие от норм в правовых актах непосредственно не закреплены.

На приведенные аргументы может последовать возражение, что юридические процессуальные факты, гражданские или арбитражные процессуальные правоотношения и правосознание по конкретному гражданскому делу должны определяться процессуальными нормами, устанавливающими обязательные правила поведения для участников судопроизводства и адвокатов, оказывающих юридические услуги, поэтому все названные элементы механизма процессуально-правового регулирования имеют общие формально-юридические источники, т.е. правовые акты, содержащие соответствующие нормы. Однако в данном случае говорить об общности формально-юридических источников для всех элементов механизма правового регулирования можно лишь с большой долей условности. Применительно к судопроизводству по гражданским делам, при оказании юридических услуг, такая условность особенно наглядно проявляется по отношению к правосознанию, без которого, впрочем, нельзя представить также процессуальные действия (бездействие), выступающие в роли процессуальных юридических фактов и составляющие содержание процессуальных правоотношений. Во всяком случае, истоки профессионального правосознания судьи, без задействования которого судопроизводство невозможно, если и следует искать в правовых актах, содержащих процессуальные нормы, то уж явно не в первую очередь.

В общей теории права обычно проводится различие между позитивным правом как объективным нормативным институционным образованием и правосознанием как субъективным восприятием права - явлением весьма близким к праву, но отличным от него. Однако при этом отмечается, что образцы выработанных судами правоприменительных решений по типическим юридическим делам выступают именно в виде явлений правосознания. Содержащиеся в правоприменительных актах правоположения представляют собой "как бы уплотненное объективированное выражение правосознания, его "сгустки", своеобразные юридические феномены, олицетворяющие процесс перехода явлений правосознания собственно в право". Если это так, то законодательные нормы тем более выступают в виде объективированных явлений правосознания, только его носителем в таком случае являются не представители судебных органов, а представители законодательных органов. При следовании этой логике неизбежен вывод, что правосознание в определенных случаях есть потенциальное позитивное право, и для того чтобы стать таковым, ему необходимо лишь объективироваться в законодательных, а иногда и судебных актах по типовым делам в виде общеобязательных правил поведения. В других случаях правосознание, взаимодействуя с уже установленными общеобязательными правилами поведения, позволяет проникнуть в сущность правовой материи, без чего претворение юридических норм и полноценная юридическая консультация в жизнь невозможны.

Между тем в теории процессуального права идее естественных прав внимания практически не уделяется, хотя она прямо выражена в Основном Законе страны, ибо в соответствии с ч. 2 ст. 17 Конституции РФ основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения. Согласно же ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими; они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления, юридическая консультация и обеспечиваются правосудием.

Вопрос о соотношении естественных прав как предмета судебного разбирательства и процессуальных средств их защиты требует специального научного исследования, что выходит за пределы проблемы источников гражданского и арбитражного процессуального права. Следует лишь заметить, что исключать естественное право из механизма процессуального регулирования, при предоставлении юридических услуг вряд ли правильно. Например, в американской юридической литературе распространено мнение, что доктрина естественного права применима не только к материальному, но и процессуальному праву. Необходимость учета естественных прав человека при осуществлении правосудия в сфере гражданского оборота осознается и в российской процессуальной науке.

Идея естественного права, способного оказывать прямое влияние на регулирование процессуальных отношений через механизм правосознания, - дополнительный аргумент в пользу более активного выделения в теории и практике таких источников гражданского и арбитражного процессуального права, которые были бы общими для его позитивного и естественного компонентов, а также правосознания. Очевидно, что теория формально-юридических источников для этого неприменима не только из-за наличия различий в таких явлениях, как право и правосознание, но и потому, что естественные права не обязательно непосредственно выражаются в правовых актах.

Таким образом, формально-юридический подход не дает полного представления об источниках гражданского и арбитражного процессуального права. Классификация источников по виду правовых актов, содержащих нормы соответствующей отрасли позитивного права, имеет большое практическое значение, однако не следует оставлять без внимания и более широкий подход к их пониманию, тем более что в общей теории права ему уделяется серьезное внимание.

В частности, проанализировав сложившиеся в отечественной и зарубежной юридической литературе взгляды на источники права, М.Н. Марченко пришел к выводу, что данное правовое явление во избежание искаженного представления о нем следует рассматривать одновременно с разных сторон и в разных аспектах. Отталкиваясь от значения понятия "источник", он выделяет естественный, социальный, материальный, философский и иные первичные источники права, определяющие его содержательную сторону. Что же касается формально-юридических источников, характеризующих средства или способы организации правовой материи, а также формы ее выражения вовне, то они являются лишь вторичными источниками права.

Между тем подразделение источников права, включая его процессуальные отрасли, на содержательные и формально-юридические имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение. Очевидно, в частности, что гражданское и арбитражное процессуальное право должно адекватно выражать потребности и интересы общества в наиболее эффективной судебной процедуре рассмотрения и разрешения гражданских дел, оказания юридических услуг и консультаций. По мере же развития общества меняются его социально-экономические и иные характеристики, что требует постоянной правотворческой деятельности, направленной на сущностную оптимизацию правил гражданского судопроизводства с учетом меняющихся условий. Обязана учитывать эти факторы и правоприменительная практика судов, "приспосабливая" устаревшие нормы к реалиям общественной жизни с учетом изменившихся содержательных источников гражданского и арбитражного процессуального права. Для подтверждения этих тезисов достаточно обратиться к анализу российской правотворческой и правоприменительной деятельности двух последних десятилетий, в течение которых формально-юридические источники процессуального права в отличие от его содержательных, сущностных источников менялись не столь интенсивно, часто не поспевая за социальными процессами, но неизменно следуя за ними.

По мере изменения социально-экономических, политических, идеологических и иных условий в нашей стране со второй половины 1980-х гг. постепенно менялось содержание законов, последовательно расширяющих судебную подведомственность. После принятия 5 сентября 1991 г. Декларации прав и свобод человека российские суды стали принимать к рассмотрению дела даже в тех случаях, когда нормативный правовой акт исключал такую возможность. Именно изменение содержательных источников российского права привело в 1991 г. к созданию системы арбитражных судов, принятию в 1992 г. первого, в 1995 г. второго, а в 2002 г. и третьего АПК, наличие которого дает дополнительное основание для отнесения арбитражного процессуального права к самостоятельной отрасли российского права. Те же факторы стали источником для существенного изменения значительного количества норм гражданского процессуального права в 1995 и 2000 гг., к принятию в 2002 г. нового ГПК.

Примечательно, что и в последующие годы в гражданское и арбитражное процессуальное законодательство многократно вносились изменения; такая нестабильность объясняется в том числе ненадлежащим вниманием законодателя при принятии последних процессуальных кодексов к содержательным источникам процессуального права. С их игнорированием нередко связаны и неоправданные отличия в регулировании процедуры рассмотрения и разрешения гражданских дел в гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве, на что неоднократно обращал внимание Конституционный Суд РФ в своих решениях при дисквалификации процессуальных норм или при их конституционно-правовом истолковании.